2021年5月25日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》(简称《银行卡规定》),该规定于发布之日起实施。《银行卡规定》主要就持卡人与发卡行、非银行支付机构、收单行、特约商户等当事人之间因订立银行卡合同、使用银行卡等产生的民事纠纷进行了规范。
笔者结合《银行卡规定》相关内容,对发卡银行开展银行卡业务中存在的风险提出应对策略,为银行加强风控建设和更加规范化发展提出参考意见。
1.充分履行重要条款的提示和说明义务
银行在办理借记卡、信用卡业务的过程中,与持卡人订立的银行卡合同,系银行预先拟定的格式合同。
根据《民法典》第四百九十六条的规定,提供格式条款的一方应采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《银行卡规定》第二条就银行卡业务格式合同的提示说明义务进一步明确为应对“收取利息、复利、费用、违约金等格式条款”履行提示或者说明义务。如未尽到前述义务,致使持卡人没有注意或者理解该条款,则存在被人民法院认定为“该条款不成为合同的内容、对持卡人不具有约束力”的风险。以上规定,均要求银行进一步提高金融服务质量,以有效防控风险。
此外,根据《银行卡规定》第八条的规定,发卡行在与持卡人订立银行卡合同或者在开通网络支付业务功能时,还应履行告知持卡人银行卡具有相关网络支付功能义务。否则,发生纠纷时,银行可能因网络支付条款未达成合意自行承担网络盗刷的经济损失。
在借记卡合同、信用卡合同文本中就利息、复利、费用、违约金等格式条款以加黑、标粗等方式做突出性显示;签订银行卡合同时,工作人员对相关条款进行重点提示,如有必要的,需进一步做好解读工作。对提示和解读环节以及持卡人表示充分理解合同条款的内容,做好录音录像工作;最后需由持卡人在合同中手写签字确认。
关于网络支付条款的告知说明义务包括:充分、完全地告知持卡人关于具体网络支付业务的身份识别方式、交易验证方式、交易规则等足以影响持卡人决定是否使用该功能的内容,并达到持卡人能够全面准确理解该功能的效果。
2.完善借款人信息以有效催收
《银行卡规定》第三条明确了发卡行中断诉讼时效的途径,包括:“划扣透支款项”、“催收债权”、“向公安报案”以及“其他可以认定为诉讼时效中断的情形”。
信用卡的办理并不需要任何资产抵押,因此在实务中,出现了不少借款人透支后“消失踪迹”,银行工作人员不能有效联系上借款人,也没有任何保证或担保可供还债的困境。为降低不能有效催收的风险,笔者建议在办理信用卡借贷时,应充分完善借款人预留的电话号码、通讯地址、电子邮箱等送达信息,其中电话号码应确认是否为借款人本人号码、通讯地址一般应包括家庭住址、工作地址、经常居住地。如有必要的,还应预留借款人的紧急联系人信息。
3.防范银行卡盗刷法律责任
《银行卡规定》第五条规定:在持卡人告知发卡行其账户发生非因本人交易或者本人授权交易导致的资金或者透支数额变动后,发卡行未及时向持卡人核实银行卡的持有及使用情况,未及时提供或者保存交易单据、监控录像等证据材料,导致有关证据材料无法取得的,应承担举证不能的法律后果。
该条具体规定了持卡人在告知银行其账户发生异常变动后,银行应承担的核实情况、保全证据材料的义务,否则,将承担举证不能的法律后果。
可见,《银行卡规定》在伪卡盗刷或网络盗刷的举证上,基于银行等主体在掌握有关支付授权的记录、数据和录像等证据方面的优势地位,规定银行等主体承担更重的举证责任。
接到持卡人关于其账户异常变动的情况后,及时向持卡人核实银行卡持有的相关情况,包括是否为持卡人本人或其授权的人进行的交易、持卡人在何处、真卡在何处、交易行为地在何处、异常交易的时间以及向银行告知账户异常变动的时间等情况。分析是否符合持卡人交易习惯。同时,保存交易单据、监控录像等证据材料,防止证据灭失导致举证不能的法律风险。
4.把控合同条文设计,严格设置先行赔付责任
《银行卡规定》第十条第一款明确,发卡行或者非银行支付机构向持卡人提供的宣传资料载明其承担网络盗刷先行赔付责任的,应按照合同约定承担先行赔付责任。
银行或非银行支付机构应根据自身发展需要和战略要求,明确是否设置网络盗刷先行赔付条款。对于不需要设置该条款的业务,在合同起草与合同管理中,应严格把控合同条文设计,避免出现先行赔付相关条款的约定或类似表述。
5.加强安全技术保障
《银行卡规定》第十条第二款规定,因非银行支付机构相关网络支付业务系统、设施和技术不符合安全要求导致网络盗刷,该机构应承担先行赔付责任。这对支付宝、财付通、银联等非银行支付机构的系统安全、技术设施提出了更高的要求。